定密法定程序是實現(xiàn)定密準確的前提和保障。保密法第2條規(guī)定:“國家秘密是關(guān)系國家安全和利益，依照法定程序確定，在一定時間內(nèi)只限一定范圍的人員知悉的事項。”該定義表明，我國把法定程序作為國家秘密的構(gòu)成要素，試圖從程序上對定密權(quán)進行規(guī)制。
然而，由于在定密程序方面存在一些認識上的誤區(qū)和制度上的問題，致使其在實際工作中很難發(fā)揮作用。本文擬從認識論的角度，圍繞定密程序涉及的有關(guān)問題展開論述，剖析定密程序方面存在的問題，尋找解決之道。
問題
一、對定密程序的含義認識不足。
實踐中，有人把定密法定程序局限于定密流程，通常把保密法實施辦法第17條的有關(guān)內(nèi)容看作是定密程序，實質(zhì)上，這是對定密法定程序理解的簡單化、片面化。
第17條規(guī)定，“各機關(guān)、單位確定密級、變更密級或者決定解密，應(yīng)當由承辦人員提出具體意見交本機關(guān)、單位的主管領(lǐng)導(dǎo)人審核批準;工作量較大的機關(guān)、單位可以由主管領(lǐng)導(dǎo)人授權(quán)本機關(guān)、單位的保密工作機構(gòu)或者指定負責(zé)人員辦理批準前的審核工作。”
可見，該條只是規(guī)定了機關(guān)、單位確定國家秘密時應(yīng)遵循的工作流程，屬于定密程序的一個環(huán)節(jié)。從法律意義上講，定密程序是指定密主體依照法定權(quán)限確定國家秘密應(yīng)當遵守的方式、方法、步驟，具體應(yīng)當包括定密主體的選擇確定、定密主體的職責(zé)權(quán)限、定密工作方式和流程等內(nèi)容。
所以，保密法及實施辦法中凡與定密有關(guān)的規(guī)定，從保密范圍的制定到具體國家秘密事項的確定、國家秘密的變更、解除等內(nèi)容，都應(yīng)屬于定密的法定程序。
二、對定密程序的法律意義認識不足。
法定程序?qū)颐孛芫哂惺裁匆饬x，有諸多爭議。有人認為，程序性是國家秘密的構(gòu)成要素，未經(jīng)法定程序確定的秘密事項，不能稱之為國家秘密。
也有人主張，程序性是國家秘密的形式要素，不影響國家秘密的內(nèi)在屬性，只要某一事項客觀上關(guān)系國家安全和重大利益，就屬于國家秘密。這兩種爭議的原因在于其對法定程序的法律地位理解不同，也是對國家秘密性質(zhì)的理解不同。
實質(zhì)上，我們在判斷某一事項是否屬于國家秘密及何種密級，主要是根據(jù)其關(guān)系國家安全和利益的程度，可以說，有沒有經(jīng)過法定程序并不影響其關(guān)系國家安全和重大利益的重要性。
那么，在保密法中規(guī)定法定程序有什么意義呢?這需要我們區(qū)分國家秘密的成立和國家秘密的生效，不能把二者混為一談。
國家秘密的成立是指國家秘密作為一個客觀事實，只要其關(guān)系國家安全和利益，從其產(chǎn)生時起就客觀存在，是否經(jīng)過法定程序并不影響其國家秘密屬性。
法定程序是國家秘密生效的必要條件，也就是說，某一國家秘密事項產(chǎn)生之后，只有經(jīng)過法定程序，才具有法律效力，才能按照國家秘密的有關(guān)規(guī)定進行管理和承擔(dān)法律責(zé)任。從國家安全和利益的重要性等實質(zhì)方面來界定國家秘密，也是其他國家的通例。
三、對國家秘密產(chǎn)生過程認識不足。
關(guān)于國家秘密產(chǎn)生過程，目前有兩種觀點，一種觀點認為,制定保密范圍就是國家秘密的產(chǎn)生過程;而另一種觀點認為，依據(jù)保密范圍確定某一具體事項屬于國家秘密才是國家秘密的產(chǎn)生過程。
上述兩種觀點都有一定道理，但實質(zhì)上卻把國家秘密的產(chǎn)生過程割裂開了。一般意義上講，定密過程分為兩個階段，第一階段是保密范圍的制定，這是抽象層面的國家秘密確定，解決了哪一類事項屬于國家秘密的問題;第二階段是依照保密范圍確定國家秘密，只要某一具體事項符合保密范圍的規(guī)定，就屬于國家秘密。
可以說，上述兩個階段是有機統(tǒng)一的，不能孤立地看待。另外，還有一種特殊事項的國家秘密確定程序，即對保密范圍沒有規(guī)定，但又需要將涉及國家安全和利益的事項確定為國家秘密所遵循的程序。
建議
由于上述認識上的誤區(qū)，導(dǎo)致保密法設(shè)計的法定程序難以達到規(guī)制定密權(quán)的目的,不嚴格執(zhí)行保密范圍、不嚴格履行法定程序超越權(quán)限定密的情況較為普遍。
為實現(xiàn)定密的規(guī)范性，限制定密主體在定密過程中的隨意行為，建議從以下幾個方面完善定密程序。
一、完善保密范圍制定、修訂工作程序。
從形式上看，保密范圍是定密的主要依據(jù)，但從實質(zhì)上看，保密范圍的制定權(quán)也起到定密授權(quán)的作用，因為定密權(quán)是中央事權(quán)，也是國家事權(quán)，只有經(jīng)過國家保密部門認可的事項才能被確定為國家秘密，其他任何機關(guān)都無權(quán)單獨決定。
因此，在保密范圍制定、修訂方面應(yīng)著重做好以下幾點:
一是明確有權(quán)制定保密范圍的機關(guān)。保密法第10條規(guī)定，“國家秘密及其密級的具體范圍，由國家保密工作部門分別會同外交、公安、國家安全和其他中央有關(guān)機關(guān)規(guī)定。”
但其他中央有關(guān)機關(guān)具體包括哪些單位不明確，應(yīng)在相關(guān)配套制度中具體列舉。
實踐中，有些涉密單位產(chǎn)生國家秘密，也需要保密范圍，但由于沒有規(guī)章制定權(quán)，不能與國家保密局會同簽發(fā)，因此，這些單位的保密范圍，應(yīng)由國家保密工作部門直接規(guī)定。
二是明確保密范圍的制發(fā)方式。
保密法規(guī)定國家保密局會同有關(guān)中央和國家機關(guān)規(guī)定保密范圍，該授權(quán)性規(guī)定表明保密范圍具有規(guī)章性質(zhì)，具有普遍約束力。
但鑒于目前保密范圍采用各中央和國家機關(guān)的文號，在實踐中會產(chǎn)生這樣的疑問:一個部門制發(fā)的保密范圍對其他部門是否有約束力?
所以，保密范圍最好由國家保密局統(tǒng)一制發(fā)，采用國家保密局的文號，這樣也便于保密部門對保密范圍的執(zhí)行情況進行監(jiān)督。
三是明確保密范圍的制定程序。
現(xiàn)行保密范圍的制定一般是先由定密機關(guān)﹑單位提出需求，經(jīng)保密部門確認后再書面征求相關(guān)部門意見。
這種方式,大都體現(xiàn)在文來文往上，無法讓其他有關(guān)部門充分參與，征求范圍也過于狹窄，使真正從事涉密業(yè)務(wù)的同志很難參與到其中。
今后,應(yīng)借鑒立法機關(guān)的工作經(jīng)驗，召開一定范圍的研討會、聽證會，充分聽取業(yè)務(wù)部門、相關(guān)領(lǐng)域?qū)＜业囊庖?。同時，在保密范圍的修訂方式上，可以通過修正案的方式進行。
二、完善具體國家秘密事項的確定程序
保密范圍只是規(guī)定了某一類事項屬于國家秘密，并且保密期限、知悉范圍等內(nèi)容也規(guī)定得較為彈性，具體定密時還需定密主體運用自由裁量權(quán)確定。因此，為規(guī)范定密主體的自由裁量權(quán)，應(yīng)進一步明確以下內(nèi)容:
第一，機關(guān)、單位要根據(jù)有關(guān)保密法律法規(guī)設(shè)定的條件確定定密責(zé)任人。
第二，明確定密各環(huán)節(jié)參與人員的職責(zé)，承辦人員負責(zé)根據(jù)保密范圍初步擬定密級，并注明所依據(jù)的具體條款﹔定密責(zé)任人負責(zé)對初步擬定的密級進行審核。
第三，定密責(zé)任人確定密級時，要根據(jù)秘密事項的重要程度等因素確定保密期限或者解密條件，并根據(jù)工作需要確定知悉范圍。第四，審核完畢后，定密責(zé)任人作出國家秘密標志，并簽字確認。
三、完善特殊事項的國家秘密確定程序。
特殊事項的國家秘密確定，主要是指對保密范圍沒有規(guī)定的不明確事項和有爭議事項的密級確定。
對此，保密法及實施辦法有相關(guān)規(guī)定，如保密法第11條、第13條的規(guī)定，及保密法實施辦法第10條、第11條在定密權(quán)限上作的補充規(guī)定。
但上述規(guī)定只解決了定密權(quán)由誰行使的問題，沒有規(guī)定如何行使，需要在配套法律制度中加以完善，規(guī)定誰有權(quán)提起特殊事項國家秘密的確定，需要提交哪些材料，保密部門或其審定機關(guān)在定密時應(yīng)遵循哪些步驟。
由于特殊事項的國家秘密確定專業(yè)性較強，可在程序中設(shè)立專家評議環(huán)節(jié)，成立定密專家委員會，由專家對不明確事項、有爭議事項進行事實認定,最終由有權(quán)機關(guān)根據(jù)專家意見作出結(jié)論。
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